因此,司法体制改革对上述价值的支持,也就是对提升司法公信力的支持。
对待社会情理的态度也是一样,有时作者主张规则对常识的适应和调整,而有时则又对大众的观念与习惯进行批评,张扬法治的形式理性。审慎对待技术入法 作者富有强烈的批判性反思精神,这一点体现在他对技术入法的审慎态度之上。
作为一名法学家,展现这一层次似乎已经足够,然而作者并未就此止步,而是深入社会情理与文化价值层面。作者的第一篇评论针对的是测谎仪的司法运用,此外也对录像执法进行了反思性分析。作者认为测谎是针对精神的刑讯逼供。因为在中立的技术所呈现的客观事实面前,以正当程序和法律真实为预设的刑事诉讼法原则已丧失存在的理性前提二是测谎仪之类的精神分析技术,存在滥用风险。
(本文原载《法治周末》2013年9月26日,发表时略有删节,作者系北航高研院讲师,法学博士,评论书目为邓子滨:《斑马线上的中国》,法律出版社2013年版) 进入 田飞龙 的专栏 进入专题: 法治 。作者观察细微,分析深入,充分凸显转型期法治建设的矛盾和张力,引导人们思考规则本身的理性以及规则背后的文化现代性,具有一定的法治启蒙意义。至于不关注社会现实的批评,可以有两种回应。
笔者认为这是一个有力的批评,但由于篇幅所限,本文将不会探讨这点。虽然专著里对梁治平在不同时段的学术取向的差异有仔细的分析,但它并没有说明梁教授较后期的著作是不是同样受到现代化范式的影响还是已经脱离其影响。因为有了这个用语,26年来的中国法学就好像成为了一个实体、一件实际存在的、具体的、完整的、具有特征或甚至本质的东西。21 唐君毅:《说中华民族之花果飘零》,台北:三民书局,1974。
第二,不可能要求所有部门法的研究都变成法社会学(或苏力所谓的社科法学15),对于概念和规范(或black-letter law)的一般条文性和注释性的研究与重视法律在社会中的实施情况和法律与其他社会因素的互动的法社会学或法律与xx16)的研究,各有其应有的领域、价值和贡献。24 刘星:西方法学理论的‘中国表达,《政法论坛》,2005年第1期,页35。
缺乏深厚的学术传统,决定了法理学的起点很低,制约了法理学的迅速发展。邓教授所谈到的中国法学的范式危机,如果从最广义去理解,便是当代中華文明的危机。但是,这个用语的使用,会不会掩盖了――或至少把我们的注意力移离――以下的事实,就是1978年以来的中国法学是在不断转变或演化之中的,在不同的时段,它的焦点和主要取向不尽相同。新时期法理学研究几乎是白手起家,从头做起。
其实如果只是说不应盲目地全盘西化、在引进西方制度和规范时应注意中国的现实情况、对于传统文化应区分其精华与糟粕,从而去芜存菁,这便不外是老生常谈。魏敦友:‘知识引进运动的终结—四评邓正来教授的《中国法学向何处去》。在学术分工中,有些学者会(如邓教授所提倡的)精读西方学术经典,从而深入认识西方文明和现代文明,有些则精读中华文明的元典和其他经典,从而重新认识中华文化的精神面貌和价值信念。要成全后者,我认为应开拓一种综合法理学,从事综合法理学的学者应是通才而不必是专才,他们从事的是创意性的整合工作,所以他们必须学贯中西,又了解当前中国的社会现实,有能力把中西法文化和法律思想融汇贯通,应用于当代中国,从而营造一种现代型的中华法文明,一种崭新的、具中国特色的制度文明26。
19 高鸿钧:中国文化复兴宣言,载于氏编:《清华法治论衡第8辑:中华法文明的当代省思(下)》,清华大学出版社,2006,页1,29。邓教授认为这种法学主要是关乎相关的部门法的逻辑结构的,它以西方法为依据,‘复制‘西方法律理想图景13于中国,并不关注中国社会现实。
10 Franz Wieacker著,陈爱娥、黄建辉译:《近代私法史》,台北:五南图书,2004。(邓教授认为,‘现代化范式的支配和忽略对‘中国法律理想图景的探索两者之间存在因果关系,已有论者指出11,虽然邓教授认为前者是因,后者是果,但专著中并没有论证如何排除了另一种可能性,就是后者是因,前者是果,亦即是说,人们在为如何在中国发展法律理想图景上下而求索的过程中,茫无头绪,而西方现代法制的示范作用极具吸引力,所以便接受了西方的现代化范式和西方的法律理想图景。
专著中常常提到这26年来的中国法学,并论证它如何受到现代性范式像背後的无形之手那般的支配,导致学者在有意无意之间接受了西方法律理想图景作为中国法制或法治发展的目标,从而荒废了构建中国自己的法律理想图景的重要工作。4 邓正来:中国法学向何处去?《政法论坛》,2005年第1至4期。中国法学往何处去这个问题虽大,却绝非大而无当。另外,相对于以成文法典为特征的欧陆国家的法制,由个别判例累积而成的英伦普通法受到自然法理论影响的程度似乎较低。如果不能确立梁治平和苏力(作为专著讨论的四种代表26年来的中国法学的学派之其中两种)的整体学术取向是受到现代化范式的支配的话,那么要确立26年来的中国法学的整体乃是受到现代化范式的支配,路途便更为遥远。本短文以下分为三部分。
最后是简要陈述笔者对中国法学往何处去的个人看法。也就是高鸿钧教授所说的,中华民族要在未来的文明冲突中得以延续,必须万众一心,卧薪尝胆,励精图治,不断增强文明的实力,…. 没有中国文化的伟大复兴,就不会有中华民族的伟大复兴。
有论者甚至提出了人类法律图景的用语和概念8,这种比西方法律理想图景和中国法律理想图景更具普遍适用性的法律理想图景的存在、发掘或建构的可能性,也是不能抹煞的。我们需要的是脚踏实地的做学问、扎实的学问功夫,包括对古今中外的法律、法制、政治法律思想和相关的社会制度与思想的研究。
尤其是作为法学基础学科的法理学,对这样的问题进行探讨,回顾中国法学近期走过的道路,评价其当前的状况,反思其前景,更是当今中国法理学的应有之义、责无旁贷之担当。3 舒国滢: 在历史丛林里穿行的中国法理学,《政法论坛》,2005年第1期,页24。
《论语》云:不患无位,患所以立。举例来说,二十世纪八十年代的中国法学的视野、水平以至追求与二十一世纪初的中国法学不可同日而语。23 张文显等:中国法理学二十年,《法制与社会发展》,1998年第5期,页1。7 葛四友:中西差别与‘现代化范式的反思,《浙江社会科学》,2006年第1期,页14。
权利本位论的论者认为,这个理论不但在学理上站得住脚,而且有助于推动当代中国的法制和法律文化的健康发展,尤其是考虑到它们在文革刚结束后不久时的落后状态和中国社会长期处于权力本位和官本位的状况。中国法学面临的挑战是巨大的,它任重而道远,然而,它目前的能力与它所肩负的重任并不相称。
根据这样一种参照性背景,我们首先可以发现‘理想图景对于法制/法治建设的各个方面都有着不可替代的重要意义9。以法理学来说,正如张文显等教授指出23,我们并未形成自己的法理学学术传统。
(三)二十世纪新儒学大师唐君毅曾以说中华民族之花果飘零为题著书21,探求在近代饱经风霜的中华文化的重建和复兴之道。笔者十分高兴和荣幸得蒙邓教授本人之约,在此献出愚见,但愿能抛砖引玉,就教高明。
专著中对26年来的中国法学这个用语的经常使用及其使用方式,使我想起怀德海(A. N. Whitehead)的具体性的错置(fallacy of misplaced concreteness)6的概念或所谓语词的实体化。应当承认,权利本位论对权利这个概念作为法的基本或基石范畴的理解,来源自西方近现代法学传统而非中国法的传统。在我看来,他提倡的主体性的中国,不单需要社会学意义上的中国问题意识――例如从社会学以至其他社会科学的角度探讨当前中国的社会性质和它在全球化世界中所面临的政治、经济等挑战,更需要费孝通先生所说的文化自觉20。5 邓正来:《中国法学向何处去》,商务印书馆,2006。
然而这是否对当前中国研究部门法的学者的工作的准确和公正的评价?他们研究的主要是当前在中国有效并由行政和司法机关执行的实体法和程序法的具体法律规范,例如关于公司法的研究,焦点便是现行中国公司法的诠释、具体运作以至如何修订现有法规以满足经济发展的需要(那么这是不是关于中国法律理想图景的某种局部的描述14?),而非大量移植外国公司法于中国(其实现行中国公司法与各外国的公司法的差距是非常大的)。同样地,西方法律理想图景和中国法律理想图景等词语的运用,也有可能产生一种错觉,就是两者是截然不同的实体,于是人们便可能疏于考虑这样的可能性,就是两者既有差异,也有共性7,即是两者之间部分的互相重叠的内容,反映着一些在当代已获普世公认的价值标准。
25 张伟仁:中国传统的司法和法学(即将发表)。18 许章润:和平与冲突:中国面临的六大问题—一位汉语文明法学从业者的民族主义文本,《政法论坛》,2005年第6期,页94。
最近,刘星24和张伟仁25两位教授不约而同地撰文,分别指出中国法学界无论是对当代西方法理学还是对中国传统法制,都是认识肤浅、一知半解的。我们不但需要在分工后的个别领域取得突破,更需要在整合工作上取得突破。